"...Ritiene, invece, questa Corte che il fondamento del primato esclusivo della giurisdizione “attiva” degli USA debba rinvenirsi nel principio consuetudinario di diritto internazionale che sancisce la
“immunità funzionale” (ratione materiae), dalla giurisdizione interna dello Stato straniero, nella specie quello italiano, dell’individuo-organo il quale, come l’imputato Lozano, soldato del contingente militare statunitense facente parte della MNF, operante in Iraq sotto l’egida del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite ma sotto il “controllo effettivo” della struttura di comando dello Stato d’invio (v., in proposito, Corte eur. d. uomo, 31/5/2007, nei casi Behrami e Saramati c. Francia),
abbia agito iure imperii nell’esercizio delle funzioni di guardia e di controllo a un posto di blocco.
Costituisce, infatti, principio di fonte internazionale consuetudinaria, universalmente accettato dalla prevalente dottrina e dalle prassi giurisprudenziali, nazionali e internazionali, recepito nell’ordinamento giuridico italiano siccome norma di diritto internazionale generale preesistente (Corte cost., n. 48 del 1979), in forza dell’adeguamento automatico disposto dall’art. 10, 1° comma, Cost., e prevalente, in quanto tale, sui criteri di collegamento delineati dalle norme statali anche di fonte penale, quello per cui
sono sottratti alla giurisdizione civile o penale di uno Stato estero i fatti e gli atti eseguiti iure imperii dagli individui-organi di un altro Stato nell’esercizio dei compiti e delle funzioni pubbliche ad essi attribuiti.
L’esistenza di una siffatta norma consuetudinaria di diritto internazionale e la sua operatività nel nostro ordinamento non sono revocabili in dubbio, poiché il principio della immunità funzionale, pure nella nozione “ristretta” o “relativa”, limitata cioè alle sole attività che, a differenza di quelle “iure gestionis”, sono espressione diretta e immediata della funzione sovrana degli Stati, tra le quali ontologicamente rientrano le attività eseguite nel corso di operazioni militari, ha trovato ampio e incontroverso riconoscimento, fin dal risalente e famoso caso McLeod del 29 dicembre 1837, sia nella dottrina che nella giurisprudenza, interna e internazionale..."
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